在上述抚养责任落实问题的解决上,与事件有关联的如村委会、派出所或者学校等部门,是很难快速查找到孩子父母打工所在地的,而法院则可以借助于司法执行程序的便利来实现。
[30] [美]马丁×夏皮罗:《法院:比较法上和政治学上的分析》,张生等译,中国政法大学出版社2005年版,第53页。因此,本文中所讨论的基层司法,主要是指区县级人民法院及其派出人民法庭的司法审判工作和司法调解活动,而不包括诸如派出所和司法所等承担相关纠纷调解功能的部门或机构。
例如,在法律渊源上,法律渊源在内容层面,除了包括国家层面的正式法律渊源之外,还包括诸如习惯、传统和社会善恶观等非正式的法律渊源。[31] 王国龙:《判决的既判力与司法公信力》,载《法学论坛》2016年第4期。[46]不过,在中央-地方二元权力结构模型下,基层党组织和政府部门对基层社会治理的具体展开,亟需解决如何有效承接国家治权下沉的相关延伸性社会治理职能,以及如何有效承担基层社会公共服务的公共性社会治理职能等。基层人民法院对它所受理的刑事和民事案件,认为案情重大应当由上级人民法院审判的时候,可以请求移送上级人民法院审判。与其它级别的司法相比,基层司法和基层群众的日常生产与生活的联系最为密切,是集中介于国家法秩序与基层社会自发秩序之间的司法形态。
这种反思的具体展开,是建立在基层社会治理及其法治化和基层司法的本质属性基础之上。虽然雇人要花钱,但到单位年终考评的时候,一般都能通过获得奖励的办法弥补回来,甚至获得了更多的回报,而且由于积极完成了摊牌工作,法院还可以获得领导和社会的普遍好评。无论是在治理主体、治理目标和治理方式上,基层法院的司法治理职能,只能是一种建立在个案纠纷解决基础上的治理职能,而其它社会治理职能只能是延伸性的。
[①]伴随着中国城市化的不断加快,城市区级人民法院及其派出人民法庭的司法活动,日益成为与县级人民法院及其派出人民法庭发挥同样作用的一个版块。然而,基层司法由于身处各地方的基层社会,基层法院无论是在审判和执行的各个司法环节,还是在通过调解来解决社会纠纷的各个环节,既高度依赖于其所处地方的相关党政部门,也高度依赖于其身处基层社会的经济发展水平和法治发展水平。不仅如此,基层司法审判与调解这一双重性社会角色,还是因为基层法院长期陷入到权威式微、司法环境复杂、风险高、规制难,以及成本大、越级上访、审判效率低、受牵制多和执行难等困境,尤其是对于日常发生的婚姻家庭纠纷、借贷纠纷、赡养纠纷、邻里纠纷和侵权纠纷等社会纠纷,尽管标的小、问题轻微甚至是鸡毛蒜皮,但基层法院仍然要努力解决好这些纠纷。[25]同时,在现代社会治理体系的具体架构上,基层司法自然也就构成了以政法权威为基础的整个社会治理体系中的一个极其重要环节,以保障社会的稳定和推动基层社会的整体发展。
田成有指出,基层法院处于上头一根针,下头千根线的差序格局之中,各种针对基层法院的考评、数据、报送都需要基层法院花人力和精力去做,处于千头万绪中的基层法院,用于审判的资源并不多,长期的地方化、行政化导致的依附性、依赖性使得基层法院独立、自主处理事务的能力非常的弱小。[⑦] 在2003年以后,很多农村之所以仍然沿用 五年一流转的传统做法,主要原因在于基于婚姻、出生、死亡和上学等而导致农村户籍人口的自然变化。
但对于身处基层社会的基层法院而言,却是一项义不容辞需要努力来承担的社会治理责任。在过去的环境治理机制当中,由于环境治理领域当中所爆发出来的社会纠纷,或者缺乏及时反馈,或者对危害性的重视不足,或者司法救济途径不通畅等原因,其结果,往往以突发性的恶性事件或者以强烈的社会舆论等形式,最终呈现出来。有研究表明,在基层司法实践当中,以前是法官给当事人讲法律,而当事人却给法官讲道理,而今天却是当事人给法官讲法律,法官却要给当事人讲道理。而对于全民守法,全民守法社会的具体展开,需要让社会尽快适应从传统礼治型社会治理,向现代法治型社会治理的整体转型。
[11] 二、基层司法的一般性特点及社会治理功能 对于我国基层社会所发生纠纷的治理,传统上主要有行政治理、信访-维稳治理和自我治理三种基本类型。当然,在一个社会转型的时代背景下,现代法律对基层社会群众的行为选择和道德观念也会产生深远的影响,正如史蒂文×瓦戈所指出,法律不仅会使现有的民俗、道德或者传统习惯变成文化,而且会改变一个社会现有的行为选择和价值观念,而在引导其变迁时,法律需要考虑道德情感以及价值观的流行程度和强烈程度——无论是维持社会现状还是改变社会现状。面对这种以经济利益诉求为目的的群体性上访,基层组织甚至是县级以下的党政部门,已经被置于‘维稳压力和既有做法‘违法压力的双重治理困境之中。相对而言,基层司法部门对社会纠纷受理的范围,并没有严格的界限和专业化的分工,尤其是基层法院的各派出人民法庭,其对社会纠纷受理的范围和具体的审理工作,甚至没有任何明确的专业化分工。
在基层社会治理实践中,基层司法也构成了基层社会治理的重要主体。第三,冲突的群体性和疑难性。
但在严格意义上而言,该纠纷并没有通过立案程序,更没有经过庭审程序,而是直接进入到执行程序。而本文所讨论的基层社会纠纷,主要是指由基层法院所受理的基层社会纠纷。
其中,在基层社会的纠纷解决当中,作为行政部门的政府(包括区县政府、乡或镇政府、尤其是相应的公安局及其派出机构,例如派出所等),往往被定位为纠纷的仲裁者和解决者。这样的基层司法权现实运转,或许是不可思议的,但却无疑已经收获到了问题解决的良好社会效果。丁卫指出,基层法官首先要搞清楚乡民的权利诉求在何种意义上具有合理性,这是正确处理案件的关键,否则,教条式地理解和适用现代性的法律条规,效果只能适得其反。[31] 第二,在纠纷解决依据上,基层司法呈现出合法律性与合情理性的二元结构属性。[42]然而,基层法院的这种综合性特点,或许恰恰就体现在努力承担基层社会治理的相关延伸性职能上,进而收获基层法院在基层社会治理中的群众基础。[11] 狄金华:《被困的治理》,生活×读书×新知三联书店2015年版,第237页。
对于这种关系,我们很难从规范性的立场来评判是对还是错。在司法治理展开的对策上,基层司法治理需要努力在以下几个层面实现自我革新,以发挥基层司法在司法治理上的溢出性社会治理效应:其一,在司法治理的机制上,基层司法要努力通过发挥有效的纠纷解决功能,进而带动基层社会治理在纠纷解决机制上的多元化建构。
因为,程序本身是一种主要的惩罚。[34]特别需要说明的是,这种侧重于以合情理性为导向的基层司法模式,其对情理的理解,往往是客观性的,而非简单的合道德性要求。
但这一具有以追求实质正义为导向农村土地流转的传统做法,却与《农村土地承包法》所体现的去人不去地、添人不添地立法精神严重背离。正如波斯纳所指出,对于地区法官来说,快速裁决要比文火煨炖更好,因为如果那些争点问题很是新颖或重要,他就无论怎样说了最后也不算。
[47] 高其才、黄宇宁、赵彩凤:《基层司法》,法律出版社2009年版,第246页。[48]可见,基层法院在坚持党的领导这一基本政治立场的前提下,对于如何进一步保障基层法院在审理和调解工作当中的中立、客观和公正,自然就成为了基层法院和法官们需要修炼的内功了。[15]因此,国家或者政府必须恰当地介入到诸如此类的社会自治领域当中,尤其是要努力通过司法途径来解决基于自我治理而引发出来的相关社会纠纷,并为社会输出规则和基本的社会公正观念。在司法实践中,纠纷解决合法律性和合情理性的双重要求,乃是司法追求法律效果和社会效果的集中体现。
在当前的复杂基层社会中,行政治理对于解决类型多样化、利益主体多元化、争议复合化、冲突疑难化和矛盾易激化等社会纠纷,日益陷入到治理效果不佳、治理负担剧增、治理权威式微甚至治理难以为继等的诸多治理困境当中。因为,法治对于全体社会而言,无疑就是一种高度依赖规则治理的生活方式。
[44]燕继荣指出,社会治理是一个综合性的系统,其完整的定义应该包括四个方面的内容,即为什么治理?、谁来治理?、治理什么?以及如何治理? 尽管治理概念本身具有问题导向和结果导向的特点,但社会治理不应该只是解决社会麻烦、维持社会稳定的手段,它也应该是释放社会活力、促进公益发展的方式。伴随着涉诉涉法信访治理从一般性信访治理事务中的不断分离,信访-维稳治理模式,也在发生不断对接通过司法途径,鼓励和帮助基层群众通过法律途径来依法维权的基本方向转向,信访-维稳治理越来越集中于针对诸如历史积案、新型纠纷和突发性事件的回应和治理的基本转移。
在新型纠纷的治理当中,新型纠纷具有法律滞后、政策性强、变化快、争议点复杂和危害结果无法及时评估等特点,基层政权治理普遍存在着纠纷解决的法律化困境、政策滞后困境、无法准确预测和评估、法律化难和潜伏性强等鲜明特点。燕继荣指出,政府既要有限,又要有效:有限旨在避免权力滥用
关于政府规制之后对相关商品或者服务价格的一般影响可参见下图及其说明: 图1:规制导致供应曲线上移 假设需求(D)短时间内相对不发生改变的情况下,政府规制(无论是采取何种形式)都会造成相关商品或者服务供给曲线(从S0上移到S1)的上移,促使相关商品或者服务的数量从Q0减少到Q1,并在市场上形成所谓的影子价格P1(P1由规制之前的价格P0和规制之后提供某种商品和服务新增加的成本构成)。运动式执法具有周期性,在运动式执法中,执法者和被治理对象之间是一个多次重复博弈过程。无论运动式执法对执法者来说是否是一种不得已而为之还是用着顺手的社会治理工具,法学家却几乎一致地对之加以批评或者质疑,对这种执法方式的批评观点大致可分为两种类型:对其在制度上的批评和对其效果的质疑。但更为重要的是政策制定者对于这种执法方式的执着和难以割舍却有着某种不得不为之的政策选择困境和支撑这种选择的正当性理由。
这就要求我们换一个更加有利于分析的视角来审视运动式执法所带来的问题,这就是本文的主旨所在。但是由于执法者自身资源的稀缺性,不可能一直保持这样的高强度执法力度,因此其对于特定行为的执法力度就会呈现所谓的松紧性—即,在运动式执法期间,由于高强度的资源投入,对于特定行为的打击就会比较见效,也就是一般人所说的抓的比较紧。
关于运动式执法效果的评估可见下图: 图3:运动式执法效果评估示意图 运动式执法的社会效果可通过上图得以展示:假设每一次运动式执法的边际社会收益不发生大的改变(在图上显示为平行于横坐标的那条直线以MR为代表),那么随着运动式执法周期的延长(在图上通过横坐标T时间来表示),可以看到运动式执法的边际社会成本(MC)会呈现不断攀升的态势,最终在某个时段(比如,图上的Tx)执法的边际社会成本会超出其边际社会收益,这就意味着对整个社会而言运动式执法开始变得得不偿失起来。以及对该行为(产品/服务)规制之后所可能带来社会后果的严重程度。
一旦这种组织得以建立,执法者要想对其予以取缔或者禁止就变得十分困难,甚至会出现更为糟糕的一种后果:地方执法者可能与这样的组织同流合污,变成这种组织的保护伞和庇护人。这里本文就运用这种方法对运动式执法效果做一个概括性的评估,虽然这里的分析可能略显粗糙,但却能对运动式执法这种得不偿失的不可持续性起到比较好的说明。